善意取得承包经营权判断之—公示
根据物权公示原则，物权的变动必须经过法定的公示程序：不动产采登记，动产采交付的原则。土地承包经营权的设立属于不动产用益物权的变动，依照物权公示原则应当采用登记的方式对设定的权利加以确认。但是《土地承包经营法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条对此规定并非如此。具体而言，本案中未经登记的山岭承包经营权的认定涉及以下几个方面问题：
依据现有法律规定，登记并非土地承包经营权设立的必经程序。《土地承包法》第二十二条、二十三条对土地承包经营权的设立做出了明确的规定：土地承包经营权自承包合同生效时设立。登记造册发证的规定属于法律规范中的管理性规范，而非效力性规范。土地承包经营权未经登记，并不影响其效力。问题之一在于：土地承包经营法规定的承包包括第二章“农村集体经济组织内部的家庭承包”和第三章“其它方式承包”两种。“农村土地承包经营权的取得自承包合同成立之日起”并未规定在该法总则部分，而是在第二章“家庭承包”中，那么这种规定是否适用于第三章的“其它方式的承包”？即，四荒地承包合同中，承包经营权的取得是否也自合同成立时起？还是采物权法的一般理论，自登记时起产生？
依《土地承包法》四十九条，采招标拍卖公开协商等方式承包的四荒地，如果希望进行流转，必须依法登记且取得相应权利证书。那么，如果不进行土地承包经营权的流转，是否就不需要登记？权利的取得与家庭承包方式一样，自合同成立时起？《最高人民法院关于审理涉及农地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十、二十一条对此问题做出规定。其中第二十一条，重新确认了《土地承包法》第四十九条规定，通过其它方式承包取得未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为债权，其土地承包经营权不能流转。
依据《土地承包法》规定，无论是家庭承包还是其它方式的承包，土地承包经营权的取得均无需登记。只是后一方式取得的土地承包经营权未登记不得进行流转。《物权法》第一百二十七条也做出同样规定，并未区分承包方式。由此判断，无论何种方式的土地承包经营权，均自合同生效就可以发生物权变动的效果，并非一定要采“登记”方式。本案中承包方对于土地承包经营权的取得完全符合法律规定，符合物权公示原则。
善意取得承包经营权之—善意
本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包经营权还要依赖于另外一个要件：善意。即承包方对发包方无所有权的事实是否明知或应知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得该土地的承包经营权。
土地国家所有权与集体所有权的区分。我国法律仅规定国家和集体是我国土地资源的所有权主体，并没有相应地明确二者之间的权利区分界限。实践中对土地属于国家还是集体进行区分的方法是根据国家实行的土地登记发证制度。对于农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册核发集体土地所有权证书，确认所有权。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记④。
承包方对于发包方是否享有山岭所有权不具法定的审查义务—主观上符合善意。善意取得制度要求本案权利受让方对“所有权不属于集体”的事实主观上不明知或应知。没有证据证明他对这样的事实主观上“明知”。那么，他是否符合“应知”的条件呢？
对于发包山林是否为集体所有，如果单纯依照法律规定，应当是很容易得知的一个事实：只要到县级人民政府土地行政主管部门查看登记资料即可（《土地管理法实施条例》第三条第三款：土地登记资料可以公开查询）。如果登记资料中有相关记载，则此山岭属于集体所有，若无相关记载，排除明显漏误等因素，则所有权归属于国家。
对于“承包方是否有义务到相关部门去查证山岭的所有权归属”有两种不同观点：一种认为有。根据物权法规定，不动产的权利归属看登记。作为权利受让方，出于保护自身利益的需要，有义务明确受让的权利是否属于出让人所有，否则，就要对后果承担相应的过错责任。另一种观点认为：作为农村集体土地的承包方，出于对集体经济组织的信任，没有到相关部门去核实土地的所有权归属并不能认为其主观上存在过错，不应当由其对相应的后果承担法律责任。笔者支持第二种观点。理由如下：
市场交易行为中，交易双方均负有自行审核对方信息真实性的默示义务。排除对方存在欺诈等重大主观故意，交易双方要对因自己未履行适当审核程序而引发的不利后果承担责任，因此遭受损失的，无权要求对方赔偿。对方有过错的，只能要求对方承担部分责任。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定》内容，农村土地承包合同属于民事合同，发包方与承包方为平等民事主体。但这种平等主体之间的关系又显然不同于一般市场交易中真正平等的两个主体之间的那种关系。农户作为集体经济组织的一员，基于对集体经济组织的信任和双方现实中的信息不对称，不可能对对方的每一个言论和行为做合法性审查。除非这种行为具有明显的不合法性。
对此，我们可以参考行政法上的“信赖保护原则”加以佐证。农村集体经济组织作为集体土地的经营管理者以发包方身份向成员发包土地、签订土地承包合同的行为理应适用行法范畴的信赖保护原则。行政信赖保护原则在行政法中占有重要的地位，是行政法的基本原则之一，该原则要求保护行政相对人因正当信赖而期望得到的合法或合理利益。行政相对人在无欺诈、胁迫等主观过错，符合法定条件要求行政主体授予利益的，行政主体应依法授予；行政主体与行政相对人双方达成合意，签订行政合同后，行政主体应全面履行，非法变更应赔偿，依法变更应补偿。因此，承包方对于承包山岭属于“集体所有”的事实，有足以相信的正当理由，符合“善意”的条件。
综上所述，本案符合善意取得制度的条件：第一，集体发包土地的行为属于“无权处分”的法律行为；第二，承包方是善意，村集体与村民甲签订山岭承包合同时，集体没有所有权，但村民甲对此并不知情；第三，承包方支付了合理对价；第四，山岭已实际交付给村民甲承包开发利用，承包经营权已经取得，发生了物权变动的实际效果。《农村土地承包经营法》规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书并登记造册的行为，是为了确认土地承包经营权，而不是承包经营权取得的必要条件。因此，村民甲根据善意取得制度应当取得该山岭的承包经营权，不应因国家与集体之间的权利纠纷而丧失。
作者为湖北工程学院政治与法律学院讲师、中国人民大学民商法博士研究生；本文系2012年湖北省小城镇发展研究中心开放科研项目“基于武汉城市圈两型社会建设背景下的农业现代化路径研究”成果。
