分歧之四：
小产权房合法化是改革方向吗？
我在文章中已经说得很明白，普通的农地农宅，没有人说其有任何不合法。农民自建自住的农宅，即便高些大些，即便有时也会出租，乡间没听说、政府也没有称之为小产权房。小产权房是指在集体土地上（既包括利用旧村改造等集中的农民宅基地，也包括占有耕地和其他公用地和非利用地），建造的以出售和出租为目的的建筑。这些建筑通常既违反土地用途管治，也都统统违反了建筑规划管治。人们谈到小产权房，典型的都会列举如多达百幢高楼的北京太玉园、洪福宛，以及周教授用赞赏的口吻提到的深圳原住民通过“种房保地”，许多人拥有的多栋十几二十多层的高楼。周教授现在提议不要用含义不清和带有歧视性的小产权称谓，违建就说违建。我当然举双手赞成。因为我之前就一直强调“现代法治社会下，无论是属于什么产权的土地，搞违建都不行”。现在的真实情况是，城市居民的违建，通常是多建一层或多搭出一小块，大家通常都认为是错误和不合法的，应当拆除。而农民在集体土地上的违建，往往比城市居民严重十倍百倍，平地里建起了高楼，更出格的则是盖起了大批高楼群，但以农民集体土地和小产权的名义，就可以堂而皇之地登堂入室，还有如周教授等一大批知名学者发明一大堆理由为之正名。试想所有这些在城中村城郊村的大规模违建，若发生在城市居民自己花钱买来的大商品房用地上，想都不敢想，根本不可能出现，出现了也会早就被拆个精光。从这个角度看，小产权房哪里是歧视性的称呼，而是违建的最好保护伞和最理直气壮的理由。
奇怪的是，周教授在小产权房的定义上吹毛求疵，在1986年《土地管理法》出台前也可能有一栋先于法律而存在的小产权房等问题上抬杠，就是不回答对城中村城郊村的大规模违建怎么办的问题。从他使用的文章标题“从‘盲流’到‘小产权’”来看，周教授是把当年的“盲流”与今天的“小产权”等量齐观的。如果我记得不错，周教授也多次将当年的土地承包的不合法处境来类比今日的“小产权”。这些都无非是说，当时不合法的，今天都合法了，而且被视为改革的创举。今日的“小产权房”，将来应当是同样的命运。所以，不难想见，城中村城郊村违建抢建，既有强大的利益推动，又有理论家们的保驾护航，在这种情况下怎么可能被遏制住呢？
不过，问题恰恰在于，小产权房，或者更准确地说，所有在集体土地上（其实在其他土地上也一样）违反土地用途管制或违反房屋建筑规划管治的违建，与当年的“盲流”或土地家庭承包的性质都截然不同。因为人的自由流动与迁徙是公民的基本权利和市场经济的必然要求。而土地家庭经营是迄今世界上最普遍最成功的农业生产方式。但违法违规的违建则不同，法治社会越健全、市场经济越发达，任何土地包括自己私有土地的空间建筑自由就越受到严格的规划限制。如前所述，规划本身可能存在缺陷、存在问题，需要反映市场需求，但这只能通过民主程序和科学决策程序去解决，而不能助长和鼓动用普遍的违规违法去破坏规划破坏法治，那样只会使社会陷入更大的混乱和不公正之中。正因如此，集体土地、农民或小产权都不是能为违章违建正名的理由。从经济学本质上来说，任何违建都是利用个人成本与社会成本的差异，以损害社会总福利为代价而谋取个人利益的扩张，因此永远也不会成为改革的方向。
小产权房这个最初起自民间的称呼本来就不是讲正常的农地农宅，而是用来特指多由乡村干部组织或带头，违反土地用途管治和规划管治、严重违章违建、用于出售出租的房屋，特别是楼群。周教授对小产权的概念含义给我们摆了一大堆龙门阵，但看到最后，我们还是不明白他对在农村集体土地主要是在有利可图的城乡接合部发生的大规模严重违建是什么态度。他这段文章用的标题是“从‘盲流’到‘小产权’”，但他结尾的结论却悄悄变成“回看当年‘盲流’问题之消失，说明城乡打通的劳力市场化、产品市场化皆不可阻挡。既然人可转，农房农地的流转怎么挡得住？放眼远望，还是稼轩之句最好：‘青山遮不住，毕竟东流去。’”我奇怪的是，周教授如此信心满满、豪情万丈，为什么还是非要用农民正常的农房农地来偷换他如此青睐的小产权呢？
现代地租理论认为，一个最优规模的城市，其总地租等于全部的公共品的投入。在这个意义上说，主要发生在城中村城郊村的违建抢建，其实质是用逃避负担公共产品投入的方式对公共财富的抢夺和盗窃。因此，绝不能采用周教授说的第一种办法，“即大体上凡对他人及公众利益基本没有什么损害的，眼开眼闭算了”。因为这样一来，必然是劣币驱逐良币，小洞不补，大洞吃苦，到违建越搞越大，楼越长越高，想不再“眼开眼闭算了”的时候，又变成法不治众，人家还要问开头发生的违规违建你为什么不制止、你早干什么去了？今天许多地方违规违建的小产权房难以遏制，难道不都是当地政府执法部门当初如周教授所建言“眼开眼闭算了”造成的恶果吗？同时也没法用周教授的第三种办法，“关于大量既可能相互收益或相互损害的行为，则创造条件由利害者各方展开谈判、寻找利益平衡点”。因为这个周教授推荐去解决大量违建的主要办法，全世界没有成功的先例。自己家、自己单位盖多高多大的房子，不是邻居间讨价还价、相互交易妥协就可以的，潜在的要谈判的对象太多，交易成本太高，故而根本做不来。否则西方市场经济发展了这么几百年，不会等到周教授今天再发明这个办法来解决土地开发建筑权问题。因此出路只能是周教授说到的第二条，即“对明显损害他人及公众利益，又有现成法律清楚规定要加以处罚的，那就用合法强制力加以处罚和制止”。只是看遍周教授近百篇专栏文章，除了不断见到周教授为违建小产权房欢呼、出招（如法律不让卖就租，签个几十年租约，让他没辙）、正名之外，从未见到他主张对哪种即便是建起了摩天大楼群的小产权房进行合法强制力制止的文字。
当然，我已反复说明，对小产权房违建的依法处理，并不意味着简单化。特别是对那些购买小产权房作为自住房的无房户，但也要补齐购买时小产权房与商品房的差价。对违规建设者和非自住房的购买者，更要从严处罚。总之，只要坚持“守法者不吃亏，违法者不得利”的原则去处理，小产权房的情况再复杂，也可以逐一化解，从而成为法治社会建设的重要一环。
周教授在文中说我将小产权房斥之为违建、非法和误区，“他心目中的‘正区’无非就是靠政府来建农民工房。你要建就快建哪，等建够了，又做得到屋美价廉”，农民工自然会去住云云。其实，由政府为无房打工者建保障房，是东亚的普遍经验。连新加坡这样的城市国家也为85%的人口建了保障房。世界第一自由经济体香港也为40%的低收入人口建了保障房，对他们实现经济繁荣和社会稳定都起了基础性的作用。不知为什么到了周教授那里，他对城郊农地开发入市倾注了那么大的热情，对人的安居保障房则如此奚落。须知城市土地增值公平分配是给外来务工人员大规模建造保障房的前提。否则土地增值收益都进了几大利益集团的腰包，周教授自然可以对保障房建不起来冷嘲热讽。况且政府建保障房只是土地增值社会分享的一种形式，只要有廉价土地供给，如日韩和中国台湾那样，除各种保障房公租房外，也可以用市场化的办法建造廉价实惠的国民住宅，还可以直接给无房的务工人口提供平价土地，让居民自己或合作建房，或成立专业的金融或住房开发合作社来建房供房。其实，只要真正将人转即移居人口的安居和平等享受公共产品的市民化放在首位，将公民的平等权利和人力资本的广泛积累看作是经济发展和社会进步的原动力，国人有足够的创造力和智慧去提供解决的途径。
